案情

王某为孩子读书购买了某学区的一栋私人自建房，在签订买卖合同和贷款合同后，支付了首付款60万元。在其向不动产登记机构申请办理过户时，经实地核查发现房屋所有权证记载的房屋层数为4层，但实际已经建至6层，加建的两层没有合法建设手续。不动产登记机构以该栋房屋存在违法建筑为由，出具了不予登记告知书。王某向不动产登记机构提出先办理原有4层房屋的转移登记手续，加建的两层由其与房主协商拆除或补办相关建设手续。那么，不动产登记机构能否办理合法部分的转移登记呢？

分歧

不少难以拆除的违法建筑物，都存在违法建设与合法建设混杂在一起的情况。如何处理此类房屋的不动产登记，实践中形成了几种不同的理解及做法：

第一种观点认为，虽然买卖合同中约定买卖的房屋中有两层没有合法建设手续，但1到4层房屋已经取得所有权证，房屋所有权人申请办理合法部分的房屋转移，不动产登记机构应给予办理，在登记时注明房屋合法部分即可。

第二种观点认为，不动产登记机构没有查处违法建筑物的职能，对没有合法建设手续的建筑物是否属违法建筑无权认定。对于不动产登记业务中发现的此类情形，由申请人出具承诺书即可继续办理不动产转移登记业务。

第三种观点认为，允许存在建筑物违法的房屋转让有可能导致违法行为无法查处，故在其违法行为未依法处理之前，应不予办理相关不动产登记业务。

评析

违法建筑物是指违反《土地管理法》《城乡规划法》《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。业主转让存在建筑违法的房屋时，不动产登记机构能否就合法部分办理转移登记，应当从对违法建设处理规定、不动产登记的规范等方面进行分析。

要点一：办理存在违法建筑的登记将导致不作为

依据《城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。对违法建筑物的行政处罚包括限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或者违法建设并处罚款等三种方式。可见，违法建筑物不是合法的所有权，且对违法建筑物的处罚有可能改变登记的内容，无法满足《不动产登记操作规范（试行）》要求建筑物实物与登记内容的一致性的要求，也不符合《不动产登记暂行条例》第二十二条的规定。根据该规定，登记申请有违反法律、行政法规规定的情形的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人。对违法建筑物视而不见，在违法行为未消除的情况下办理不动产登记，将导致登记机构对于违法行为不作为情况出现。允许违法建筑物办理转移登记，也使得执法部门在处理违法行为时难以确定行为人，无法处罚到位。

要点二：难以剥离处置易导致权属争议

部分违法的建筑物尚未通过合法程序处置前，其违法建设的部分与合法建筑不可分割，如果允许转让，将会导致违法建设的部分归属不清。若违法建筑物属于住宅小区一部分，与其他合法建筑坐落于同一土地使用权宗地上，违法建设的部分使用公共的道路、楼梯等土地，侵害了合法建筑业主的土地权益，也可能导致土地出让金和税收的流失。此外，对于违法建筑物的处罚，有可能导致建筑面积、建筑范围等登记内容调整，如果未经处置就进行登记，难以确保登记有效性。

要点三：有地方已制定规范性文件细化限制及处理方式

《城市房地产管理法》第三十九条规定，转让房地产时房屋已经建成的，应当持有房屋产权证书。不动产权证是证明房屋所有权的唯一凭证，而违法建筑物是无法取得所有权的，依照法律的强制性规定，依法不能转让。有一些房屋交易，试图通过转让土地使用权或合法部分房屋所有权的方式，规避禁止转让违法建筑物的规定。这种交易，即便双方签订了转让合同，因违反法律强制规定，合同自始无效。要杜绝房屋产权人随意破坏房屋结构、搭建违法建筑之后，试图通过转让或赠与等方式规避处罚，仅依靠《城市房地产管理法》《不动产登记暂行条例》等法律法规，很难达到规范管理的目标，需要结合地方实际制定规范性文件，细化限制及处理方式。实践中，各地城管、监察、不动产登记等部门针对地方实际情况制定了不少限制性管理规范，如《佛山市违法建设查处暂行办法》《深圳经济特区规划土地监察条例》《关于将附有违法建筑的房屋记载于房地产登记簿有关事项的通知》《重庆市土地房屋权属登记条例》《上海市房地产登记条例》等等，这些规范性文件规定了存在违法建筑、临时建筑或者附有违法建筑房屋的处理细则，同时要求不动产登记机构不予办理此类房屋的转让、抵押等不动产登记业务，附有违法建筑的房屋都以记载到登记簿的方式限制其办理相应业务。

综上所述，实务中如果遇到有部分违法建设的建筑物申请不动产转移登记的情形，无论是要求办理连同违法建筑物一并转让而申请的不动产转移登记，还是仅办理合法部分的转移，不动产登记机构均不宜以合法部分已登记或是违法查处不属于登记机构职能为由，办理此类情形不动产的转移登记。为配合相关职能部门加强对违法建设长效管控，引导市民在法治环境下形成控违拆违的自觉，不动产登记机构应结合当地处理违法建筑物的政策，对存在违法建筑物的房屋在房地产登记簿上予以记载，并不予办理房地产转让、抵押等不动产登记。

（作者单位：广西南宁市国土资源局）