问：我局在卫片执法检查中发现：2015年12月，某上市股份有限公司（以下简称“出租人”，现股份转移到另一集团公司）将以出让方式获得的土地使用权租赁给个体经营者使用（以下简称“承租人”，安置部分待岗工人），租期3年，2016、2017年租金已付。土地原用途为工矿用地，系垃圾处理厂，面积共4.9亩。2016年1月，承租人在承租的土地上新建2个钢构大棚、10间简易房，面积2310平方米，同年9月投入使用；出租人没有办理土地使用权出租登记。

基于以上事实，在案件定性中出现分歧：一种意见认为，该行为属土地二级市场，法律没明确规定受让的国有土地使用权不能进入二级市场，所以处罚没法律依据，且依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动”。另一种意见认为，依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十一条“土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租，出租人应当依照规定办理登记”规定，出租人没有办理登记，该出租行为属非法，承租人没有依法申请使用国有土地，故其建厂构成非法占用土地事实，其行为违反了《土地管理法》第43条的规定，应依据该法第76条的规定予以处罚。

以上案例该如何定性，请予指导。

某县国土资源执法监察大队

答：对该案处理存在的不同看法，只要弄清3个问题，情况应该就很清楚了。

问题一：国有建设用地使用权人出租土地使用权要不要办理登记？

1990年5月起施行的《国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）第三十一条“土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租，出租人应当依照规定办理登记”，规定了出租登记的情形。2007年10月起施行的《物权法》规定的不动产登记中没有出租登记类别，根据《物权法》制定的《不动产登记暂行条例》（国务院令第656号）以及《土地登记办法》《不动产登记暂行条例实施细则》也都没有规定“出租登记”。显然，根据现行法律规定，按照法的位阶和法律适用原则，土地使用权出租办理登记已缺乏上位法依据，当下土地使用权出租已不需要办理登记了。

问题二：对于国有建设用地使用权人出租土地使用权，国土资源部门管什么？

土地使用权转让、出租、抵押，实践中被称为土地二级市场。2017年1月国土资源部印发《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》的通知（国土资发〔2017〕12号），对国土资源部门规范、管理土地二级市场作了比较全面的规定。虽然是针对试点地区，但对国有建设用地使用权出租的要求，与《物权法》《合同法》等现行法律规定的精神一致，该文件规定，以出让方式取得的建设用地使用权出租或以租赁方式取得建设用地使用权转租的，不得违反法律法规和出让或租赁合同的相关约定。以划拨方式取得的建设用地使用权出租的，应经依法批准，并按照有关规定上缴应缴的土地出让收入。可见，以划拨方式取得建设用地使用权需要出租的，需经批准，国土资源部门要依法履行职责；以出让方式取得的国有建设用地使用权出租的，结合土地管理法律法规，涉及开竣工、规费缴纳、土地闲置、改变用途、地上建筑物增加容积率情形的，国土资源部门有权监管，没有涉及这方面问题，国土资源部门监管就于法无据了。

同时，依据《民法通则》第八十四条规定，按照合同的约定在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，属于债权债务关系，《民法总则》在“民事权利”章节规定了物权、债权的权利义务关系。国有建设用地使用权人通过出让方式取得土地使用权，属于物权上的权利人，国有建设用地使用权的出租人与承租人是因合同关系产生债权债务关系，《合同法》对债权债务的规定更为具体。因此，即使有权监管，监管对象也是国有建设用地使用权人即出租人，而不是承租人。此处，暂不论出租合同有特别且又合法的约定。《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十条也明确规定，土地使用权出租后，出租人必须继续履行土地使用权出让合同。

问题三：国有建设用地使用权出租与国有土地租赁是不是同一回事？

从字面理解和习惯上，租赁就是出租承租的意思。根据《土地管理法实施条例》第二十九条，国有土地租赁是国有土地有偿使用的方式之一。国有土地租赁是在土地所有者与土地使用权人之间进行，国有建设用地使用权出租是在国有建设用地使用权人与承租人之间进行。国有土地使用权出租与国有土地租赁两者之间的区别是非常明显的。本案介绍中，混同“租赁”与“出租”，没有区别两者的关系，可能也影响了对问题的准确定性。

由于出租登记已无法律依据，所以从本案看，案件定性不在于有无办理出租登记，而是在于有无出现上述国土资源部门有权监管的情形以及应当明确监管对象是谁。